强制企业国有产权进入产权市场进行公开挂牌的“三号令”，打破了国有产权交易的“暗箱”。但充斥着“手拉手”式协议转让的产权交易市场，对于参与的民企来说，依然是一个看得见摸不着的“玻璃箱子”

近日，一纸行政诉状将北京市西城区国资委送上了被告席。
2005年5月17日和6月7日，北京市西城区人民法院两次庭审，北京市西城区国资委与北京安永普润产权经纪有限公司（安永普润）对簿公堂。
国资委因何被诉？原告安永普润代理人姚允升向记者介绍了来龙去脉：
2004年10月10日，安永普润从北京产权交易所的挂牌信息中看到，北京华天延吉餐厅有限责任公司的部分股权在挂牌交易，挂牌价格为236.99万。12日，安永普润就以237万元的报价摘了牌。
“摘牌后我们做了大量调查、筹资等工作，但是12月27日，这个项目却从北交所撤牌了。”姚允升很气愤，“看好了货，问好了价，我们真心想买了，卖主却跑了。”
而北交所撤牌的依据，是北京市西城区国资委的一纸批复。
据了解，安永普润摘牌后，北京华天饮食集团公司——华天延吉的上级单位，也是此次转让的华天延吉48.47%股权所有人——以华天延吉自然人股东和职工反对对外转让股权为由，向西城区国资委请示撤牌，西城区国资委随后批复了同意撤牌的意见。
“西城区国资委的批复，明显违反了国家有关国有产权/股权转让应当上市交易的强制性政策规定，也侵害了安永普润的正当权益。”姚允升说。

国资委受审
表面上看，这不是一件多么复杂的案子，但本案的关键之一在于华天集团为什么要撤牌，对此双方各执一词。
“这首先得弄清楚华天集团为什么挂牌。”西城区国资委方面一位知情人士向《商务周刊》分析道，“华天集团从来就没有打算把股权对外出让。挂牌是为出让方华天集团和受让方华天延吉的自然人股东之间作一个现金交割。”
据这位人士称，华天延吉的这次股权转让，一开始就有明确的指向性，就是要将华天集团48.47%的股份转让给华天延吉的几位自然人股东。“这在华天集团递交西城区国资委的股权转让方案和股东会决议里面写得清清楚楚。”他说。
去年6月1日，华天延吉召开了2004第二次股东会和职工代表大会。在这次职代会的决议中，记者看到，“大会提出，此次本公司国有股权转让对象仅限于北京华天延吉餐厅有限责任公司原有自然人股东，反对向外转让国有股权，以确保职工切身利益不受影响。”
而在股东会决议中，更对转让对象做出了明确指定：华天集团向原华天延吉自然人股东朱玉岭、张玲、夏爱东分别转让价值50万元的股份，向李福、柴秀琴转让5万元，徐宁5.08万元。这些自然人股东分别为华天延吉的董事长、经理、党支部书记、主管会计等。
2004年6月7日，这两份会议决定和华天延吉的股权转让方案一起，被递交到西城区国资委，西城区国资委据此做出同意转让的批复。
“北交所挂牌的依据是西城区国资委的批复，而批复批准的转让方案是将股权转给自然人股东的，从来没有说过要对外转让。”西城区国资委的代理律师李予奇说。李予奇是北京尊德律师事务所律师，为本案被告西城区国资委和第三方华天延吉、华天集团、北京华方投资经营公司（下称华方投资，华天集团上级单位）的共同代理人。
因此，李予奇解释撤牌的原因，就在于“挂牌的内容被理解错了”。“这里面的信息被扭曲了。”李予奇说，“北交所挂牌的内容和华天当时申报的不一样，和国资委的批复也不一样，华天只对自己的股东转让，却被挂成了对外转让，安永普润也这么理解了，华天只能撤牌。”
对此，安永普润非常愤怒。“对方律师居然在庭上明明白白地承认，华天延吉挂牌就是卖给自己人的，而不是卖给外人的，这简直是明目张胆的承认自己违规！”安永普润代理人佟杉杉激动地说，“更不可理解的是，西城区国资委认可华天的这种做法！要知道，《通知》可是由国务院国资委颁发的。”
佟所说的通知，指的是2004年8月国务院国有资产管理委员会发布的《关于企业国有产权转让有关问题的通知》，该《通知》规定：“产权转让公告发布后，转让方不得随意变动或无故提出取消所发布信息。”
虽然该《通知》也允许如有“特殊原因”可以另行处理，但并没有对“特殊原因”做出明确规定。“按照我们理解，‘特殊原因’应该是挂牌之后出现的对项目转让产生实质影响的因素，如所有权归属争议等。”佟杉杉说，“而现在华天集团要求撤牌的理由却是，我们的出现不符合它原来内定的受让对象。这样的理由与国家要求广泛征集受让方的规定是直接对抗的。”
而李予奇认为，“挂牌信息既然背离了国资委的批复内容，难道还不构成特殊原因吗？”
佟所说的广泛征集受让方的规定，是指2003年12月31日由国务院国资委和财政部联合颁发的第3号令《企业国有产权转让管理暂行办法》（下称3号令）中的规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行”，“转让方应当公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方”。
“3号令虽然只是一个部门规章，但由于没有更高的上位法，目前产权转让都要遵照这个规定。”佟告诉记者。3号令出台后，明确要求企业国有产权的转让都必须进入产权交易市场公开挂牌交易，以实现公开公平公正的阳光交易。
但李予奇认为，3号令确实规定国有产权应该公开挂牌交易，“但是对确定受让方的协议转让并没有禁止”。
“我们申请的挂牌是华天集团和自然人股东之间的协议转让在北交所进行，因为只有获得产权交易所的交割单，才能在工商局作相应的股权变更登记注册。”李予奇强调，“是北京产权交易所把我们的挂牌目的理解错了，我们当然只能摘牌了。”
而安永普润却认为，华天延吉可以有指定的受让人，只要没有人摘牌，它们就可以协议转让。但是一旦有人摘牌，就产生了两个以上受让方。而受让方的权利是平等的。“这种情况下，按照3号令规定，应该采取招投标方式或者转入拍卖程序。”佟杉杉因此认为，西城区国资委在这种情况下批复撤牌，“是公然违背3号令的规定”。
对于双方的争论，中国政法大学研究生院副院长李曙光教授赞同安永普润的观点：“只要是国有产权转让，就应该在产权市场公开挂牌交易，协议转让没有竞争，容易导致国有资产流失。”
“但这里面确实暴露了目前存在的一些问题。”据李曙光介绍，如果是完全的国资企业，必须遵守3号令规定公开挂牌转让，但是对于华天延吉这样存在自然人股东的企业，按《公司法》规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，这又与3号令公开挂牌的规定会有冲突。
有意思的是，作为被告方，西城区国资委在答辩状中认为自己不应该成为被告。答辩状中认为，国资委是代表国家履行国有资产出资人职责的“特设机构”，不是“行政管理机关”，因而不具备行政诉讼被告的主体资格；而西城区国资委在本案中的管理行为，纯属“履行出资人的监管职责”，并不是“行政管理机关的行政管理”行为，所以不属于《行政诉讼法》审理的范围。
对此，安永普润认为，行政职权分为法定的行政职权和授权的行政职权。西城区国资委承认，国资委是“政府的特设机构，代表政府行使职权。享有政府赋予的国有产权/股权转让监督管理职权”，所以国资委当然是授权的行政主体。“西城区国资委的理由很可笑，它对华天集团关于撤牌请示的批复，本身就是具体的行政行为。”佟杉杉说。
李曙光教授指出，国资委的法律主体地位，目前确实没有法律依据，它作为国务院的特殊机构，既不是事业单位，也不是行政机关。“但它可以被看作‘准政府主体’。 因为国资委的办公人员还都是公务员，国资委也享有全国人大特批的行政职能。”李曙光认为，“国资委这样的‘准政府主体’适用《行政诉讼法》还是恰当的。”
而此次安永普润状告西城区国资委，也是基于对国资委功能、职权、法律地位的困惑。
“国家设立国资委的目的是加强国有资产监管，促进国有资产保值增值，防止流失，而在华天延吉的案件中，西城区国资委的做法明显是与这个目标背道而驰的。当出现社会受让人，按照国家法律法规，理应进入场内竞价或拍卖阶段，促进国有资产的保值增值，国资委却出面阻拦，保护内定受让人。”佟杉杉问到，“国资委到底该管什么不该管什么？现在它的职能和行为与当初设定的目标是不是吻合？如果国资委错了该承担什么法律责任？”
佟杉杉还表示，目前在产权转让实践中已遇到了很多具体问题，但还没有相应的法律法规做出明确的规定，“比如最基本的，对国资委管理有疑义的可以提起诉讼，但是却并没有说是什么诉讼。”
国资委成立两年多来，据李曙光介绍，全国出现的诉国资委的案子“已经不少了”，但是法院多因其法律主体地位不明确而不予受理。对此，安永普润代理人姚允升表示，如果一审判决不适用行政诉讼，安永普润将立即提起民事诉讼。
“总有法律能管得了国资委吧。”姚允升说。

“玻璃箱子”里的“手拉手”
安永普润碰到的麻烦，在产权交易市场并不是个别现象。